адвокатская палата города москвы дисциплинарная практика
Совет прекратил статус адвоката за умышленное, грубое, нарочитое и систематическое игнорирование требований ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», КПЭА и решений органов адвокатского самоуправления
Рассмотрев дисциплинарное производство в отношении адвоката Г., Совет пришёл к выводу, что адвокатом продемонстрировано умышленное, грубое, нарочитое и систематическое игнорирование требований Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекса профессиональной этики адвоката и решений органов адвокатского самоуправления, принятых в пределах их компетенции. Совершая вышеуказанные действия, адвокат Г. допустила явное пренебрежение доверием защищаемого лица, его правами и законными интересами, а также прибегла к искусственному формированию совокупности доказательств своей невиновности, оформив фиктивное Соглашение об оказании юридической помощи Н. и пыталась обойти таким способом установленный порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению.
Совет также принял во внимание позицию заявителя и то обстоятельство, что дисциплинарные нарушения, указанные в настоящем Решении, были совершены адвокатом Г. при наличии у неё не погашенной в установленном порядке меры дисциплинарной ответственности в виде предупреждения, применённой к ней Решением Совета Адвокатской палаты города Москвы от 30 октября 2019 года № … также в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей защитника по уголовному делу.
Совершение адвокатом Г. дисциплинарных нарушений, связанных с систематическим игнорированием установленного порядка оказания юридической помощи по назначению, во взаимосвязи с избранным ею заведомо недобросовестным способом обхода этого порядка, не только порочит её честь и достоинство, но и подрывает авторитет адвокатуры в целом в глазах как гражданского общества, так и профессионального сообщества, так как «достоинство адвоката есть достоинство всего сословия» (Ф.Э. Молло).
При таких обстоятельствах Совет признал профессиональное поведение адвоката Г. несовместимым с нахождением в составе адвокатского сообщества и пришёл к выводу о необходимости применения к ней меры дисциплинарного воздействия в виде прекращения статуса адвоката. Применение более мягкой меры дисциплинарной ответственности Совет посчитал невозможным, поскольку это не соответствовало бы требованию справедливости дисциплинарного разбирательства, предусмотренному ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также могло бы создать впечатление о допустимости подобного поведения для адвоката.
Срок, по истечении которого Г. может быть допущена к сдаче квалификационного экзамена, Совет, учитывая все вышеуказанные обстоятельства, установил в 3 (три) года.
Совет, согласившись с Квалификационной комиссией, прекратил статус адвоката за нарушение им требований пункта 2 статьи 5 Кодекса профессиональной этики адвоката
В своём решении Совет, в частности, указал:
«…публичными комментариями факта обращения к нему за оказанием юридической помощи, снабжёнными высказываниями, пренебрегающими презумпцией невиновности и искажающими существо инкриминируемого деяния, адвокат подрывает доверие не только к себе, но и к адвокатуре как институту гражданского общества в целом, поскольку способствует формированию общественного мнения об адвокате как о советнике, обращение к которому за профессиональной помощью может повлечь публичное обнародование самого факта такого обращения и публичное же обоснование причин отказа в принятии защиты, вызванных осуждением адвокатом действий лица, за защитой которого к нему обратились»;
«…работа адвоката по делам, к которым привлечено повышенное общественное внимание, не только не освобождает адвоката от обязанности соблюдения всех требований профессиональной этики, но напротив – требует от него повышенной внимательности и скрупулёзности в их соблюдении, поскольку именно по поведению адвокатов в таких делах и в связи с ними общество в значительной мере определяет своё отношение к адвокатской деятельности и к адвокатскому сообществу (как это произошло и в рассматриваемом случае)».
Избирая меру дисциплинарной ответственности к адвокату за совершённое нарушение, Совет принял во внимание его умышленный и неоднократный характер, а также особую тяжесть, которая выразилась в том, что публичные действия (высказывания) адвоката, ставшие достоянием многомиллионной аудитории читателей, зрителей и слушателей (в том числе, федеральных телевизионных и радиовещательных средств массовой информации), противоречили самому существу адвокатской профессии и её базовым ценностям, поскольку они содержали пренебрежение презумпцией невиновности, искажали юридически значимые обстоятельства, способствовали формированию общественного мнения об адвокате как о советнике, обращение к которому за профессиональной помощью может повлечь публичное обоснование причин отказа в принятии защиты, вызванных осуждением адвокатом действий лица, за защитой которого к нему обратились, а также способствовали формированию в обществе отрицания конституционного права на защиту за целыми категориями граждан, привлекаемых к уголовной ответственности за совершение определённых деяний. Совет также учёл, что адвокату ранее уже указывалось на намеренное и устойчивое игнорирование им требований профессиональной этики в публичном поведении. Совет расценил публичное профессиональное поведение адвоката как проявление им стойкого нежелания связывать себя требованиями профессиональной этики адвоката.
С учётом указанных обстоятельств Совет применил к адвокату меру дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката и установил срок, по истечении которого он может быть допущен к сдаче квалификационного экзамена на приобретение статуса адвоката, в два года.
Совет прекратил дисциплинарное производство, признав правомерными и обоснованными действия адвоката, являвшиеся способом реагирования на нарушение его профессиональных прав, а также права его подзащитного на получение квалифицированной юридической помощи
Совет отметил, что следователь безосновательно и незаконно отказал адвокату в ознакомлении с протоколом очной ставки путем использования технического средства – телефона, и адвокат отреагировал на это нарушение соответствующим заявлением в протоколе следственного действия. Адвокат, реализуя предусмотренное ч. 6 ст. 166 УПК РФ право на ознакомление с изготовленным следователем, но еще не подписанным участниками протоколом следственного действия, был вправе самостоятельно избрать любой из доступных способов ознакомления: лично прочитать, выписать из этого протокола любые сведения и в любом объеме, снять за свой счет копию с него, в том числе путем фотографирования с помощью фотокамеры мобильного телефона. Равным образом адвокат имел право по своему усмотрению использовать комбинацию указанных способов. Вместе с тем, Совет отметил, что уголовно-процессуальный закон не только не содержит запрета защитнику отказываться от подписания протокола, но и предусматривает алгоритм действий следователя в случае отказа кого-либо из участников следственного действия от подписания соответствующего протокола. Совет также указал на то, что формулировки дисциплинарного обвинения, выдвинутого в отношении адвоката, не соответствуют требованиям закона.
Необоснованность дисциплинарных обвинений, выдвинутых в отношении адвоката, исходя из отсутствия законодательного запрета защитнику применять технические средства при проведении следственных действий
Совет пришёл к выводу о необоснованности дисциплинарных обвинений, выдвинутых в отношении адвоката, исходя из отсутствия законодательного запрета защитнику применять технические средства при проведении следственных действий и отсутствия полномочий следователя по даче разрешения на применение защитником технических средств при проведении следственных действий или отказу в этом.
Совет Адвокатской палаты города Москвы… рассмотрел в закрытом заседании 29 марта 2019 г. с участием адвоката Б. …дисциплинарное производство, возбужденное по представлению Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по городу Москве…, основанному на обращении руководителя Управления по расследованию особо важных дел Главного Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по… федеральному округу…
Квалификационная комиссия в Заключении от 27 февраля 2019 г. пришла к выводу о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Б. вследствие отсутствия в действиях (бездействии) адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая Кодекс профессиональной этики адвоката.
Адвокат Б. в заседании Совета подтвердил факт своевременного получения им Заключения Квалификационной комиссии и ознакомления с ним, с выводами Комиссии и их обоснованием в Заключении в полном объеме согласился.
Рассмотрев Заключение Комиссии, заслушав адвоката Б., Совет полностью соглашается с выводом Комиссии о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в описанных в представлении Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по городу Москве действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая Кодекс профессиональной этики адвоката.
Как следует из содержания представления Главного управления Министерства юстиции по городу Москве, в отношении адвоката Б. выдвинуты дисциплинарные обвинения в том, что он 7 апреля, 28 июня и 30 июня 2018 г. при проведении следственных действий (очных ставок) с его подзащитным Б-ым осуществлял аудиозапись следственных действий, несмотря на возражения следователя, а также, пытаясь создать провокационную ситуацию, настаивал на повторной постановке перед обвиняемым вопросов, ранее отведенных следователем, и требуя на них ответов. На замечания следователя адвокат Б. не реагировал.
Указанная информация, по мнению автора представления, свидетельствует о нарушении адвокатом Б. требований ст. 4, п. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Комиссией справедливо отмечено, что доводы представления со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ о том, что необходимость и порядок применения технических средств при производстве следственных действий определяются следователем, в связи с чем именно в компетенции следователя находится вопрос о возможности применения технических средств иными лицами, участвующими в следственном действии, основаны на неверном понимании и толковании уголовно-процессуального закона.
Совет соглашается с выводом Комиссии о том, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона.
В дополнение к этому Совет обращает внимание на то, что в уголовном судопроизводстве применение различными участниками уголовного судопроизводства технических средств допускается в связи с принятием различных процессуальных решений и в различных процессуальных ситуациях, например, при реализации права на ознакомление с материалами уголовного дела (п. 12 ч. 2 ст. 42, п. 13 ч. 4 ст. 47, п. 7 ч. 1 ст. 53, ч. 2 ст. 217 УПК РФ и др.). Стороны также могут пригласить специалиста для применения технических средств при исследовании материалов уголовного дела (ч. 1 ст. 58, ч. 4 ст. 271 УПК РФ). Технические средства контроля могут применяться при реализации мер пресечения в виде домашнего ареста и запрета определенных действий (ч. 10 ст. 107, ч. 11 ст. 105.1 УПК РФ). При этом в указанных выше случаях следователь не имеет каких-либо полномочий по даче разрешения или согласия на применение технических средств. Участники уголовного судопроизводства самостоятельно и независимо от следователя или иных должностных лиц определяют необходимость их применения.
Что же касается применения технических средств при производстве следственных действий, то ч. 6 ст. 164 УПК РФ содержит общее правило, допускающее применение технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств, и устанавливает обязанность следователя предупредить о применении технических средств лиц, участвующих в следственном действии, перед началом его проведения.
В случае копирования информации, содержащейся на электронном носителе, следователь в протоколе следственного действия обязан указать на примененное техническое средство, порядок его применения, электронные носители информации и полученные результаты (ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ).
При производстве следственного действия могут применяться стенографирование, фотографирование, аудио- и видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166 УПК РФ). В протоколе должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).
В отдельных случаях применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным, заменяя участие понятых (ч. 1.1 и 3 ст. 170 УПК РФ).
По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются (ч. 4 ст. 189 УПК РФ).
Анализ приведенной выше совокупности норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих применение технических средств при производстве следственных действий, подтверждает вывод Комиссии о том, что этими нормами устанавливается порядок применения технических средств именно следователем. При этом Совет обращает внимание на особенности и условия применения следователем технических средств: (1) перед началом производства следственного действия, в котором следователь намерен применить техническое средство, он обязан предупредить об этом лиц, участвующих в следственном действии; (2) в протоколе следственного действия должно быть указано о применении следователем технических средств; (3) материалы, полученные в результате применения следователем технических средств при производстве следственного действия (электронные носители информации), должны храниться при уголовном деле.
Вместе с тем приведенные выше нормы как в отдельности, так и в совокупности не содержат положений, предоставляющих следователю полномочий разрешать или запрещать другим участникам следственного действия использовать технические средства. Пункт 6 части 2 ст. 38 УПК РФ предусматривает, что следователь «уполномочен осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом». Поскольку УПК РФ не содержит норм, устанавливающих полномочия следователя по дискреционному определению права иных лиц, участвующих в следственном действии, пользоваться техническими средствами, Совет считает, что оценка действий адвоката Б. в рассматриваемой ситуации, в которой он действовал в качестве защитника по уголовному делу, должна даваться с применением норм, регламентирующих именно права и полномочия защитника при производстве следственного действия.
Статья 53 УПК РФ предусматривает, что защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим кодексом (п. 5 ч. 1), знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (п. 6 ч. 1), использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1). Как уже было отмечено, в УПК РФ не установлен запрет на применение защитником технических средств при проведении следственных действий.
Таким образом, исходя из отсутствия законодательного запрета защитнику применять технические средства при проведении следственных действий и отсутствия полномочий следователя по даче разрешения на применение защитником технических средств при проведении следственных действий или отказу в этом, Совет приходит к выводу о необоснованности дисциплинарных обвинений, выдвинутых в отношении адвоката Б.
Ограничение права защитника использовать технические средства при проведении следственного действия не имеет разумного основания, не может быть оправдано законными интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод.
В качестве дополнительного подтверждения своих выводов Совет обращает внимание на то, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия. Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей. Между тем, правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия, аналогично вышеприведенному – этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).
Совет также отмечает, что применение защитником технических средств при проведении следственных действий может способствовать объективной фиксации хода и результатов следственного действия путем дальнейшего сравнения фактически полученных результатов с содержанием протокола следственного действия и принесения обоснованных замечаний на протокол следственного действия. Помимо этого, технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя и/или оперативных сотрудников перед производством следственного действия, в ходе его или по его окончании. Результаты применения технических средств позволят защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи и полностью соответствует назначению уголовного судопроизводства и защитника в нем. Наконец, использование технических средств при проведении следственных действий может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката в совершении действий, не соответствующих требованиям закона или профессиональной этики.
Совет обращает внимание, что у защитника имеются два способа обеспечения использования технических средств при проведении следственных действий: (1) заявление соответствующего ходатайства следователю, удовлетворение которого позволит не только зафиксировать факт, ход и результаты следственного действия, но и получить дополнительное объективное доказательство в виде приложения к протоколу следственного действия; (2) самостоятельная фиксация факта, хода и результатов следственного действия, что не гарантирует приобщение электронного носителя к материалам уголовного дела, но позволяет использовать данные аудиозаписи при подготовке различных актов процессуального реагирования и/или при доказывании факта совершения правонарушения в отношении защитника и/или его доверителя. При этом применение следователем технических средств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных технических средств, в том числе, ведение аудиозаписи.
Совет полагает, что распространение практики применения защитниками технических средств, в том числе, ведение ими аудиозаписи следственных действий, будет способствовать созданию условий для законного, лишенного угроз, запугиваний и обмана, собирания доказательств по уголовному делу и обеспечения прав и законных интересов всех участников следственного действия.
Что же касается дисциплинарного обвинения в повторной постановке вопросов допрашиваемым лицам и требовании ответа на них, то проявленная адвокатом Б. настойчивость в отстаивании прав своего подзащитного свидетельствует о добросовестном выполнении им профессионального долга, а вовсе не о каких-либо незаконных или неэтичных действиях.
При таких обстоятельствах Совет признает презумпцию добросовестности адвоката Б. неопровергнутой, а дисциплинарное производство подлежащим прекращению по основанию, предусмотренному подп. 2 п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной этики адвоката.
…Совет Адвокатской палаты города Москвы решил:
прекратить дисциплинарное производство, возбужденное в отношении адвоката Б. по представлению Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по городу Москве… основанному на обращении руководителя Управления по расследованию особо важных дел Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по…. федеральному округу… вследствие отсутствия в действиях (бездействии) адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая Кодекс профессиональной этики адвоката.
Совет прекратил статус адвоката за участие в уголовном деле в качестве защитника по назначению вопреки воле доверителя и установленному порядку, выполнение функций «адвоката-дублёра» и неисполнение профессиональных обязанностей
Совет принял во внимание тяжесть, злостность и правовые последствия совершённых адвокатом нарушений. Существо этих нарушений свидетельствует об умышленном грубом игнорировании адвокатом установленных правил участия защитника по назначению в уголовном судопроизводстве, его действиях вопреки интересам своего доверителя. Адвокату было очевидно, что при отсутствии надлежащим образом оформленной заявки в АИС АПМ о выделении защитника для защиты обвиняемого по назначению, его вступление в уголовное дело и участие в нём является незаконным. Несмотря на это, адвокат дважды принял участие в судебных заседаниях, действуя вопреки интересам доверителя и в интересах суда. При этом адвокат не возражал против рассмотрения судом вопроса о продлении срока содержания его подзащитного под стражей в отсутствие последнего, а в другом судебном заседании не поддержал заявленный подзащитным отвод суду и прокурору, а также отказ от назначенного защитника. Совет признал такое поведение адвоката направленным к подрыву доверия, оно умаляет авторитет адвокатуры, порочит честь и достоинство адвоката. Тяжесть нарушений усугубилась еще и тем, что они совершены адвокатом по отношению к своему коллеге, о чём адвокату было достоверно известно.
С учётом тяжести нарушений и всей совокупности установленных обстоятельств Совет установил срок, по истечении которого указанное лицо может быть допущено к сдаче квалификационного экзамена, в три года.